Mutterschutz in der Probezeit

Gerne gefragt, auch von weiblichen Arbeitgebern: Wenn ich eine Arbeitnehmerin in der Probezeit beschäftige, die schwanger ist, aber wenig oder gar nicht gearbeitet hat, kann Sie dann ausnahmsweise doch noch gekündigt werden?

Die erstaunliche Antwort: Der Kündigungsschutz der Mutter geht hier grundsätzlich vor Schutz des Arbeitgebers, eine vereinbarte Probezeit auch wie vereinbart umzusetzen.

§ 9 Mutterschutzgesetz (MuSchG) *1) räumt hier gegenüber der vereinfachten Kündigungsmöglichkeit in der Probezeit § 622 Abs. 3 BGB *2) dem Mutterschutz absoluten Vorrang ein.

§ 9 MuSchG sieht allerdings ausnahmsweise vor, daß die für den Arbeitsschutz zuständige oberste Landesbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle in besonderen Fällen, die nicht mit dem Zustand einer Frau während der Schwangerschaft oder ihrer Lage bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung in Zusammenhang stehen, ausnahmsweise die Kündigung für zulässig erklären kann. Die Kündigung bedarf der schriftlichen Form und sie muss den zulässigen Kündigungsgrund angeben. Diese Voraussetzungen zur Erteilung solch einer Zulässigerklärung sind jedoch extrem eng. Außerdem muss diese Zulässigkeitserklärung vorher eingeholt werden, was schon aus zeitlichen Gründen kaum machbar erscheint.

Gegebenenfalls im Rahmen eines Antrags auf Zulässigerklärung bei der zuständigen Behörde (i.d.R. abhängig vom jeweiligen Bundesstaat die Bezirksregierung als oberste Landesbehörde oder eine vergleichbare Behörde) wäre ein Mißbrauchstatbestand dann aber erst einmal weiter darzulegen und entsprechend zur Überzeugung der Behörde glaubhaft zu machen. Das setzt schweres Fehlverhalten voraus, wenn z.B. schwere Straftaten begangen wurden und/oder von vorne seitens der Arbeitnehmerin herein niemals die Absicht bestand, ernsthaft zu arbeiten.

Dabei ergeben sich jedoch so viele rechtliche Klippen, daß generell davon eher abzuraten ist. Die Rechtsprechung fordert schwere Pflichtverstösse der schwangeren Arbeitnehmerin, sprich in der Regel Straftaten (wobei die strafrechtliche Unschuldsvermutung schon einen zeitlichen Riegel bis zur strafrichterlichen Verurteilung vorlegt) bzw. eine beharrliche Fortsetzung eines Fehlverhaltens trotz entsprechender Abmahnungen, vgl. u.a. Urteil vom 12.03.2012, Landesarbeitsgericht (LAG) Köln Aktenzeichen 2 Sa 999/11. Die Kündigung darf auch erst nach Zustimmung der insoweit zuständigen Bezirksregierung erfolgen. Es müssen somit nachweislich ganz außergewöhnliche Umstände vorliegen, die rechtfertigen, die als vorrangig anzusehenden Interessen der schwangeren Arbeitnehmerin hinter denen des Arbeitgebers zurückzustellen vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG), vom 18.08.1977, BVerwGE 54, 276 ff. Aktenzeichen (Az.) 5 C 8.77. Dabei wird generelle angenommen, daß die Arbeitnehmerin von entsprechenden Belastungen freizuhalten sei, weshalb die Behörden in solch einer Situation praktisch so gut wie nie dem Arbeitgeber recht geben.

Die einzige Ausnahme, in der das Schema nicht funktioniert: Wenn das Arbeitsverhältnis wirksam befristet war, dann hilft der Mutter der Kündigungsschutz nichts. Durch den Ablauf der Befristung wird das Arbeitsverhältnis automatisch beendet und der Kündigungsschutz greift erst gar nicht. Für eine wirksame Befristung gibt es allerdings wieder Einschränkungen des Teilzeit- und Befristungsgesetzes zu beachten.

Insgesamt kann man dazu nur sagen, daß das Ergebnis des Kündigungsschutzes in der Probezeit geradezu skurril daneben geht. Die Konsequenz ist aber paradoxer Weise keineswegs, daß damit wirklich unter dem Strich ein echter Beitrag zum Mutterschutz geleistet würde. Dann die Konsequenz solcher Mißbrauchsmöglichkeiten ist, daß Mißbrauch mit Mißbrauch bekämpft wird. Die Probezeit ist eine gegenseitig vereinbart Schnupperphase, die es erlauben soll, die Geeignetheit des Arbeitnehmers für die neue Arbeit auszutesten. Sie dient nicht nur dem Interesse des Arbeitgebers, sondern soll auch den Arbeitnehmer davor schützen, mit Aufgaben konfrontiert zu werden, denen er oder sie nicht gewachsen ist. Die Schwangerschaft ändert an dieser Situation natürlich überhaupt nichts. Daher geht es auch nicht an, über diesen Trick zu peramanenten Beschäftigungsverhältnissen von werdenden Müttern zu gelangen, ohne daß es auf diese Eignungsphase überhaupt mehr ankäme.

Die Vergabe von Arbeitsverhältnissen an Frauen, auch und gerade durch Frauen als Arbeitgeber, wird so insgesamt viel eher unter einem Vorwand abgelehnt werden, wie wenn auch in der Mutterzeit für beide Seiten akzeptable Verhältnisse geschaffen werden. Der deutsche Gesetzgeber dürfte durch exzessiven Mutterschutz sogar einen Betrag zur Diskriminierung von Frauen am Arbeitsplatz abgeliefert haben.

Einen kleinen Wermutstropfen gibt es dennoch auf für die Arbeitnehmerin zu bedenken, die die Rechtslage derart extrem ausnutzt: Das Elterngeld bemisst sich nach dem im Bemessungszeitraum erarbeiteten Entgelt. Und das sind bei Arbeitnehmern gem. § 2b Abs. 1 Bundeserziehungs- und Elterngeldgesetzes (BEEG) die letzten 12 Kalendermonate vor der Geburt eines Kindes. Somit, jedenfalls bei Krankmeldungen, die länger als 6 Wochen dauern, wirkt sich das eventuell auch auf die Berechnungsgrundlage für den langfristigen Anspruch auf das Elterngeld aus und dann kann es eventuell später heissen, wer nichts getan hat, bekommt auch nichts.

De lege ferenda (Gesetzgeberischer Ausblick)

Hier besteht meiner Einschätzung nach Raum für eine Gesetzesinitiative, die Aufnahme in eine Parteiprogramm oder auch eine rechtsvergleichende Arbeit oder eine Petition:

Eine gesetzgeberische Lösung wäre vorzuziehen, nach der zwar einerseits dem Mutterschutz genüge getan wird, indem der Arbeitnehmerin in der Zeit des Mutterschutzes nicht so gekündigt werden darf. OK soweit, das schulden wir (vielleicht) dem ungeborenen Kind, für das es am Wichtigsten ist, daß die Mutter sich nicht aufregt. Andererseits darf fairer Weise die Mutter in solchen Situationen die Probezeit nicht einfach unterlaufen: Eine Probezeit dient der Bewährung des Arbeitnehmers im Unternehmen. Dieses Recht des Arbeitgebers auf eine Probezeit darf nicht mit derartig simplen Tricks unterlaufen werden (dürfen). Die einmal vereinbarte Probezeit muss somit nach erneuter Arbeitsaufnahme bzw. spätestens nach dem Ende der Elternzeit nachgeholt werden (können).

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*1) § 9 MuSchG Kündigungsverbot

(1) Die Kündigung gegenüber einer Frau während der Schwangerschaft und bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung ist unzulässig, wenn dem Arbeitgeber zur Zeit der Kündigung die Schwangerschaft oder Entbindung bekannt war oder innerhalb zweier Wochen nach Zugang der Kündigung mitgeteilt wird; das Überschreiten dieser Frist ist unschädlich, wenn es auf einem von der Frau nicht zu vertretenden Grund beruht und die Mitteilung unverzüglich nachgeholt wird. Die Vorschrift des Satzes 1 gilt für Frauen, die den in Heimarbeit Beschäftigten gleichgestellt sind, nur, wenn sich die Gleichstellung auch auf den Neunten Abschnitt – Kündigung – des Heimarbeitsgesetzes vom 14. März 1951 (BGBl. I S. 191) erstreckt.
(2) Kündigt eine schwangere Frau, gilt § 5 Abs. 1 Satz 3 entsprechend.
(3) Die für den Arbeitsschutz zuständige oberste Landesbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle kann in besonderen Fällen, die nicht mit dem Zustand einer Frau während der Schwangerschaft oder ihrer Lage bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung in Zusammenhang stehen, ausnahmsweise die Kündigung für zulässig erklären. Die Kündigung bedarf der schriftlichen Form und sie muss den zulässigen Kündigungsgrund angeben.
(4) In Heimarbeit Beschäftigte und ihnen Gleichgestellte dürfen während der Schwangerschaft und bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung nicht gegen ihren Willen bei der Ausgabe von Heimarbeit ausgeschlossen werden; die Vorschriften der §§ 3, 4, 6 und 8 Abs. 5 bleiben unberührt.

*2) § 622 BGB Kündigungsfristen bei Arbeitsverhältnissen

(1) Das Arbeitsverhältnis eines Arbeiters oder eines Angestellten (Arbeitnehmers) kann mit einer Frist von vier Wochen zum Fünfzehnten oder zum Ende eines Kalendermonats gekündigt werden.
(2) Für eine Kündigung durch den Arbeitgeber beträgt die Kündigungsfrist, wenn das Arbeitsverhältnis in dem Betrieb oder Unternehmen
1.
zwei Jahre bestanden hat, einen Monat zum Ende eines Kalendermonats,
2.
fünf Jahre bestanden hat, zwei Monate zum Ende eines Kalendermonats,
3.
acht Jahre bestanden hat, drei Monate zum Ende eines Kalendermonats,
4.
zehn Jahre bestanden hat, vier Monate zum Ende eines Kalendermonats,
5.
zwölf Jahre bestanden hat, fünf Monate zum Ende eines Kalendermonats,
6.
15 Jahre bestanden hat, sechs Monate zum Ende eines Kalendermonats,
7.
20 Jahre bestanden hat, sieben Monate zum Ende eines Kalendermonats.
Bei der Berechnung der Beschäftigungsdauer werden Zeiten, die vor der Vollendung des 25. Lebensjahrs des Arbeitnehmers liegen, nicht berücksichtigt.
(3) Während einer vereinbarten Probezeit, längstens für die Dauer von sechs Monaten, kann das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden.
(4) Von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Regelungen können durch Tarifvertrag vereinbart werden. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrags gelten die abweichenden tarifvertraglichen Bestimmungen zwischen nicht tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern, wenn ihre Anwendung zwischen ihnen vereinbart ist.
(5) Einzelvertraglich kann eine kürzere als die in Absatz 1 genannte Kündigungsfrist nur vereinbart werden,
1.
wenn ein Arbeitnehmer zur vorübergehenden Aushilfe eingestellt ist; dies gilt nicht, wenn das Arbeitsverhältnis über die Zeit von drei Monaten hinaus fortgesetzt wird;
2.
wenn der Arbeitgeber in der Regel nicht mehr als 20 Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt und die Kündigungsfrist vier Wochen nicht unterschreitet.
Bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer sind teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 und nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 zu berücksichtigen. Die einzelvertragliche Vereinbarung längerer als der in den Absätzen 1 bis 3 genannten Kündigungsfristen bleibt hiervon unberührt.
(6) Für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer darf keine längere Frist vereinbart werden als für die Kündigung durch den Arbeitgeber.

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